Probleme și dezbateri pe marginea impactului și a modalităților de transpunere a Directivei privind cadrele de restructurare

Aceștia și-au prezentat studiile comparative realizate în raport cu dispozițiile noii Directive privind cadrele de restructurare, prin trimiteri la diferitele legislații europene aplicabile în materia insolvenței, dar și la legislația americană care a reprezentat o importantă sursă de inspirație în multe dintre legislațiile țărilor din Uniunea Europeană.

România a fost reprezentată în cadrul lucrărilor conferinței de către domnii judecători Flavius Moțu din cadrul Tribunalului Specializat Cluj, doamna Nicoleta Năstăsie din cadrul Tribunalului București, doamna prof. univ. dr. Smaranda Angheni și doamna avocat dr. Andreea Deli Diaconescu, membru în Consiliul Științific al INPPI. Materialul comun prezentat de către dl. Judecător Flavius Moțu împreună cu d-na av. Andreea Deli Diaconescu a suscitat interesul publicului avizat, concretizat printr-o remarcabilă sesiune de întrebări si răspunsuri în cadrul căreia au fost prezentate pe larg argumentele din cadrul expunerii – referitoare la calificarea creditului furnizor în procedura insolvenței drept finanțare post deschidere procedură.

Concret, tema aleasă pentru această conferință a vizat faptul că Directiva nu conține suficiente garanții procesuale în privința creditorilor curenți, care acceptă să furnizeze debitoarei în insolvență produse sau servicii, în condițiile în care, de cele mai multe ori, creditul furnizor reprezintă singura sursă reală de finanțare, în lipsa altor modalități și care, deși ar beneficia de superprioritatea garantată de lege, este aproape inexistent în practică.

O dată în plus, nivelul academic inalt al lectorilor nostri a confirmat faptul că România este profund ancorată în realitățile și problematica actuală a procedurilor de insolvență.

În mod cert, adoptarea Directivei (UE) 2019/1023 privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie și decăderile, precum și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie, cunoscută deja ca fiind ”Directiva privind cadrele de restructurare” a generat și generează în continuare multe discuții și analize, atât în spațiul academic, în cadrul mediului de afaceri și desigur, și în cadrul acestei conferințe.

Gândită la origine ca o încercare de uniformizare a procedurilor de prevenție a insolvenței și de insolvență în cadrul statelor membre, evoluția propunerilor de Directivă de-a lungul timpului a demonstrat, în concret, dificultățile întâmpinate pe marginea unificării unor concepte. A rezultat astfel că în anumite puncte, multe dintre acestea esențiale, diferențele de abordare, deși teoretic pot fi concentrate și aduse la nivele relativ apropiate ca tratament economic sau juridic, pot genera efecte dintre cele mai profunde.

Accelerarea procedurilor în adoptarea Directivei privind cadrele de restructurare a marcat, pe parcurs, schimbări substanțiale de optică. Astfel, soluțiile adoptate în final, comportă și vor comporta dezbateri, mare parte dintre acestea fiind lăsate la facultatea statelor membre, cu ocazia transpunerii.

În egală măsură, este de remarcat faptul că acordarea unei opțiuni statelor membre, în sensul libertății de a decide în sensul unei soluții sau a alteia, deschide din păcate calea acțiunilor de tipul ”forum-shopping”, adică căutarea jurisdicției mai favorabile, raportat la situația concretă de interacțiune.

1. Una dintre aceste soluții este, de exemplu, adoptarea regulii ”RPR” (Relative Priority Rule) pentru cazurile impunerii unui plan de reorganizare, în cazul confruntării cu opoziția creditorilor care nu l-au votat

Conceptul ”impunerii” unui plan de reorganizare, în cazul inexistenței unei majorități formate în cadrul fiecăreia dintre clasele de creditori, este unul consacrat și acceptat în cadrul legislațiilor statelor membre (”Cross Class Cram Down”). Condiția care trebuie îndeplinită, într-o astfel de situație, pentru trecerea unui plan de reorganizare, este aceea a îndeplirii conținutului standardului de ”tratament corect și echitabil”. Acest standard comportă modalități diferite de construcție juridică, putând să fluctueze între regula priorității absolute și cea a priorității relative.

În concret, ”regula priorității absolute” impune ca acele clase de creditori care se opun unui plan de reorganizare să fie achitate integral, în cazul în care orice altă clasă subordonată primește o sumă de bani în cadrul planului.

Pe de altă parte, ”regula priorității relative” stabilește faptul că acele clase (categorii) de creanțe, care se opun adoptării unui plan de reorganizare, să fie supuse unui tratament cel puțin identic cu cel aferent altor clase, de același rang, și mai favorabil decât al altor clase subordonate.

Diferența este substanțială, pentru că permite sau nu asumarea unei flexibilități în negociere, și implicit o mai mare deschidere în cooptarea tuturor sau a mai multor clase de creditori în cadrul unui plan de reorganizare.

Directiva a creat statelor membre posibilitatea de a deroga de la regula priorității absolute, impunând doar respectarea regulii priorității relative, ca standard minimal de exigență în adoptarea unui plan de reorganizare.

A fost sesizat faptul că flexibilitatea acordată în adoptarea uneia sau a alteia dintre aceste reguli este dublată, totuși, de riscul accentuării fenomenului de ”forum – shopping”, prin încurajarea adoptării unui plan de reorganizare în cadrul jurisdicției care va permite o modalitate mai facilă în adoptare[1].

2. Încurajarea masivă a cadrelor de restructurare în afara instanțelor de judecată și evitarea procedurilor de insolvență

Directiva a acordat o recunoaștere deplină mecanismelor de restructurare, considerându-le a fi esența și remediul dificultăților financiare cu care se confruntă mulți dintre antreprenori. Departe de a fi considerate simple deziderate, cadrele de restructurare out-of-court sunt văzute ca un instrument lucrativ eficient. Este de remarcat că, la acest nivel, mentalitatea sub care sunt analizate aceste soluții de restructurare este concepută de o asemenea manieră încât evită elegant ”vizualizarea” procedurilor de insolvență, pentru că odată ajuns ”acolo”, înseamnă că deja s-au încercat și s-au epuizat toate celelalte soluții disponibile.

În acest cadru, procedurile de insolvență sunt percepute a fi eșecul unor eforturi susținute, precedente, și în sprijinul cărora au acționat de o manieră responsabilă toți actorii importanți ai mediului de afaceri.

3. Relativitatea calificării debitorului ca fiind ”viabil” sau nu – testul de vulnerabilitate

Pentru accesarea cadrelor de restructurare preventivă, și pentru a preveni declanșarea unor mecanisme abuzive, Directiva impune calificarea debitorului ca fiind într-o stare financiară de ”probabilitate a insolvenței”. Dezbaterile pe marginea acestui test a viabilității debitorului, situat undeva între dificultate și reală necesitate, au relevat vulnerabilitățile inerente încerărilor de a califica o poziționare în acest sens[2].

Problema se poate complica având în vedere și faptul că statelor membre li se recomandă introducerea unui ”test de viabilitate”, ca o condiție prealabilă de acces la procedurile de restructurare.

Și în această materie s-au remarcat dificultățile care vor putea apărea raportat la modalitățile de transpunere a Directivei, dat fiind faptul că lipsa unor criterii obiective pentru definirea unei ipoteze de aplicare a conduitei recomandate (restructurarea) permite varietatea. Iar o astfel de varietate, acceptabilă ca nivel de percepție a unei protecții pe care fiecare stat membru o poate oferi, în anumite condiții și circumstanțe, va putea genera din nou tendința de ”forum shopping”.

4. Lipsa unui cadru uniform de reglementare în statele membre în privința regimului juridic al acțiunilor în anularea transferurilor anterioare, posibile consecințe

Una dintre problemele ridicate, în contextul acestor acțiuni judiciare care caracterizează, într-un cadru larg, riscurile și beneficiile unei proceduri de insolvență, este cea legată de acordarea ”șansei” de restructurare, în mod gradual și consecvent, atât prin accesarea procedurilor de prevenție a insolvenței, cât și a celei sau a celor de reorganizare efectivă.

A fost sesizat și faptul că tipologia acestor proceduri permite, prin traversarea tuturor etapelor aferente, epuizarea perioadei suspecte, care apare astfel ca fiind deplin ”consumată” la sfârșitul ultimei proceduri de salvare a întreprinderii. Riscul utilizării excesive a procedurilor de restructurare, având beneficiul protecției oferite prin imposibilitatea declanșării acestor acțiuni, poate fi ponderat, eventual, prin suspendarea curgerii termenelor specifice perioadei suspecte.

5. Răspunderea directorilor în cazul insolvențelor grupului de societăți – între obligația de acțiune și cea de non-acțiune

Pe fondul studiilor și cercetărilor juridice care au condus la elaborarea celei de a patra părți a Ghidului Legislativ UNCITRAL ”Directors’ obligations in the period approaching insolvency”, era previzibil că Directiva va încerca o modalitate de răspuns la dificila problemă a răspunderii directorilor în preajma instalării dificultăților financiare și a insolvenței.

Gradul de complexitate al abordării în această privință este unul major, mai ales dacă se are în vedere tratamentul juridic al grupului de societăți, în contextul unor plăți care ar putea fi considerate preferențiale[3].

Între a acționa și a rămâne în pasivitate, spațiul de manevră pare a fi guvernat de incertitudine. Iar Directiva nu oferă decât criterii vagi, cum ar fi ”necesitatea de a lua măsuri pentru a evita insolvența”.

6. Dificultățile sesizate în aprecierea testului ”creditor’s best interest”

Acesta este doar unul din multele ”standarde de exigență” pe care Directiva le conceptualizează, în dorința de a oferi instrumente interactive de acțiune. În esență, este vorba despre o analiza comparativă, neutră (obiectivă), a tratamentului creditorului, translatat între un minim garantat de norma juridică și poziția concretă în care este supus observației.

Cu alte cuvinte, se consideră că un creditor este protejat, interesele sale fiind în mod corespunzător garantate, dacă acest creditor nu primește în cadrul planului de reorganizare mai puțin decât ar primi în caz de lichidare. Directiva procedează la o multiplicare nelimitativă în privința situațiilor care pot fi asimilate unei lichidări, pentru care statele membre pot opta, cum este cea a unei vânzări individuale sau ca subansamblu funcțional, ori cea a ”scenariului următoarei alternative optime dacă planul de restructurare nu ar fi confirmat”.

Acest prag minimal, sub care creditorul nu poate fi redus, capătă astfel alternative diferite în cuantificare, față de care discuțiile au apreciat necesitatea introducerii unui criteriu mai degraba realist decât descriptiv. Cu alte cuvinte, dacă acest prag ar fi stabilit la nivelul unei valori de întreprindere funcțională, instituirea acestui test devine inutilă, pentru că regulile privind prioritatea relativă îl acoperă pe deplin.

Fără a reprezenta o încercare de analiză a tuturor elementelor de dificultate în interpretarea și viitoarea transpunere a Directivei privind cadrele de restructurare, prezentarea de față și-a propus să aducă în discuție câteva dintre cele mai importante elemente aflate în dezbatere în materia cadrelor de restructurare și a insolvenței.

Ecourile produse de acest act normativ european sunt încă intense, iar viitorul apropiat va aduce în discuție noi provocări, pe măsură ce statele membre vor aduce la îndeplinire obligația transpunerii.

NOTE

[1] Prof. Ignacio Tirado, Universidad Autónoma Madrid, Creditors’ Rights in the New Directive: an Autopsy.

[2] Lydia Tsioli, PhD in Law Candidate (King’s College London), LL.M. (Cambridge), LL.B. (Athens),”Viability test in a European corporate debt restructuring framework”.

[3] Ylia Kokorin, Leiden University, The Netherlans, “Intra-group financial support in insolvency: Finding the balance between group interest and protection of creditor’s right”.